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中国宪法在香港特区普遍适用 香港基本法并非小宪法

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中国宪法在香港特区普遍适用 香港基本法并非小宪法


  中国宪法在香港特区普遍适用 香港基本法并非小宪法


  香港社会一些人长期以来有一种误解:


  除了我国现行宪法第三十一条之外,宪法的其他条文皆不在香港实施。因为现行宪法和《香港基本法》没有明文规定宪法在香港特区的具体实适问题,众说纷纭就难以避免,这也是导致香港社会一些人善意地称《香港基本法》为“小宪法”的原因之一。


  根据宪法学理论,宪法在一个国家和地区的实施,主要由两部分构成:


  第一,宪法适用。即:国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。


  第二,宪法遵守。即:享有宪法赋予的权利;履行宪法规定的作为义务;履行宪法规定的不作为义务(亦称禁止性命令)。


  法理学观点认为,法的实施包括守法、执法、司法三个方面。守法是法的实施的一种形式,其内容主要有二。


  第一,履行法律义务,这包括两种:一是履行消极的法律义务,二是履行积极的法律义务。


  第二,行使法律权利。这是指人们遵守法律规范中的授权性规范。


  根据以上所述可知,法律的实施包括两大内容,一是法律的适用,二是法律的遵守。人们过去常常把法律的实施局限于“适用”,而忽略了法律的实施还包括“遵守”这一层面。本文拟从适用和遵守两个方面对中国宪法在香港的实施问题予以探讨,连带论述一下《香港基本法》不是“小宪法”。


  一、作为中国主权表述的中国宪法总体适用于香港


  关于我国宪法在香港的适用问题,据萧蔚云教授回忆,在《香港基本法》的起草过程中,基本法结构(草案)中开始没有现在的第十一条“根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据”。


  后来一些香港人士提出了一系列问题,即:我国宪法与《香港基本法》的内容有矛盾,宪法不适用于香港,如果适用,要写明哪些条文适用、哪些条文不适用于香港,宪法只有第三十一条适用于香港,全国人大常委会应对宪法第三十一条作出解释等问题。


  为应对这些香港人士提出的这些问题,基本法起草委员会才决定将《香港基本法》的法律地位写入基本法结构(草案)第九章,后来又对《香港基本法》结构进行了一些调整,将关于这一内容的条文移到总则中,即现在的第十一条。


  《香港基本法》序言明确指出《香港基本法》是根据宪法制定的,与宪法是“子法”与“母法”的关系。第十一条是重申这一关系。


  这一切是要说明宪法是根本法,任何法律的制定必须以宪法为依据。


  关于宪法对香港特别行政区是否适用的问题,起草委员会的中央与香港特别行政区的关系专题小组达成了如下的共识:


  中国宪法作为一个整体对香港特别行政区是有效的,但由于国家对香港实行“一国两制”的政策,宪法中的某些具体条文不适用于香港,主要是指关于社会主义制度和政策的规定。


  当前关于宪法在香港特区的适用问题,学界主要有如下三种观点:


  一是整体适用,部分不适用。萧蔚云教授说,《香港基本法》是根据宪法制定的,所以作为国家的根本法从整体上说是适用于香港特区的。有人认为《香港基本法》的法律地位和效力高于香港其它法律,因而《香港基本法》就是香港特别行政区的最高法律或具有最高效力的法律。这种看法是不正确的。尽管宪法的一些条文不适用于香港特区,但从整个国家来说,宪法是我国包括香港特区在内的具有最高法律地位的法律,这是无可争议的。


  香港宋小庄博士在其博士论文《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》中认为:“中国宪法在总体上是适用于香港特区,宪法中不涉及社会主义制度和政策的条文也是香港特区法律。”香港大学教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员陈弘毅先生认为,虽然我国《宪法》的某些条文不直接在港澳特别行政区实施——因为港澳不实行内地的社会主义制度,但这并不表示《宪法》不适用于特别行政区。《宪法》是国家主权的表述,《宪法》——而非《香港基本法》——是特别行政区法制的终极基础。


  二是模糊不清。香港大学副教授戴耀廷、罗敏威在其《香港特区的法律制度》一书中指出,我国《宪法》第三十一条是《基本法》的源头及宪制基础。《香港基本法》与我国《宪法》之间的关系不太明确。《香港基本法》规定“香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策”,均以《香港基本法》的规定为依据。从这规定看,或可理解为在这些范围以外,我国《宪法》应仍是适用的。故我国《宪法》的法律地位仍未能弄清楚。


  三是只有我国《宪法》第三十一条适用,其它条文则无效。这集中表现在前述《明报》那篇社评里。


  从寻求最大公约数的角度出发,笔者觉得可以得出内地和香港的大多数学者的看法是:


  第一,因为中国《宪法》是国家主权的表述,所以它总体上必然是适用于香港的,这是世界各国的通例。如果一个国家的宪法总体上不能适用于全部的主权领域,那就不成为其宪法了。


  第二,因为“一个国家,两种制度”是《香港基本法》的总方针,所以中国宪法除社会主义制度方面的部分宪法规范不适用于香港之外,其它宪法规范是适用于香港的。


  虽然学界的分歧不大,但社会普及不够,因此才会出现在香港拥有较多知识分子阅读量的《明报》发表社评,声称我国宪法只有一条适用于香港。其实从微博可知,内地一些人对我国宪法总体适用于香港的情况也不甚清楚。因此,下面特对中国《宪法》适用于香港的条文做一梳理:


  ❶
我国《宪法》第一条适用于香港特区。它规定的是国体(国家性质):“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”这一条是适用于香港的。因为香港是中国的一个地方行政区域,如果问港人中国是一个什么性质的国家时,那必须回答是社会主义国家。虽然香港等局部区域实行了资本主义制度,但这并不妨碍中国总体上是一个社会主义国家。邓小平在阐述“一国两制”方针时,特别强调中国整体上是一个社会主义制度的国家,例如,1987年4月16日他在会见香港特区基本法起草委员会委员时说道:“我们对香港、澳门、台湾的政策,也是在国家主体坚持四项基本原则的基础上制定的,没有中国共产党,没有中国的社会主义,谁能够制定这样的政策?没有哪个人有这个胆识,哪一个党派都不行。你们看我这个讲法对不对?没有一点胆略是不行的。这个胆略是要有基础的,这就是社会主义制度,是共产党领导下的社会主义中国。”“我们的社会主义制度是有中国特色的社会主义制度,这个特色,很重要的一个内容就是对香港、澳门、台湾问题的处理,就是‘一国两制’。”


  ❷
我国《宪法》第二条适用于香港特区。它规定的是中国的政体:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”为落实这一条,《香港基本法》第二十一条规定:“香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。”“根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法,由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表,参加最高国家权力机关的工作。”


  ❸
我国《宪法》第三条各款均适用于香港特区。它规定的实际上是中国的国家结构为单一制:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”该条第1款表明中国是一个单一制国家,而不是一个联邦制国家,因此,香港特区没有联邦制下成员单位可以通过法定程序退出联邦的权利,所以《香港基本法》第一条规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”;第4款一是规定中国所有的地方行政区都必须在“中央的统一领导下”,二是规定在中央统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性,这既体现了我国单一制中央享有主权的特征,又体现了在维护中央统一领导下允许地方拥有一定自治权的民主精神。为此,《香港基本法》第二条规定了“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”,第十二条规定了“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”这表明香港特区的高度自治权来源于全国人大的授权,并非香港特区“固有”,香港特区也没有联邦制下成员单位才拥有的“剩余权力”、“次主权”。


  ❹
我国《宪法》第二十八条适用于香港特区。它规定的是捍卫主权原则:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”为此,《香港基本法》第二十三条规定了香港特区政府的宪制责任:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”


  ❺ 我国《宪法》第二十九条适用于香港特区。


  它规定的是中国武装力量的性质:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务。”


  作为中国武装力量之一的中国人民解放军是拥有驻港权的:《香港基本法》第十四条第1款规定:“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”第3款规定:“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”


  我国宪法中关于公民权利义务的规定是否适用于香港特区?香港特区居民中有永久性居民的中国公民和永久性居民的外国人,中国宪法关于公民权利义务中的许多内容适用于前者,例如:


  ❻
我国《宪法》第三十三条第1、2、3款适用于香港特区。该条第1至第3款的规定是:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。”《香港基本法》第二十五条规定:“香港居民在法律面前一律平等。”《香港基本法》第三十九条规定:“《公民权利和政治权力国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。”“香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。”这两条体现了宪法保障人权的精神。


  ❼
我国《宪法》第三十五条适用于香港特区。它规定的是中国公民拥有“六大自由”:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《香港基本法》第二十七条规定体现了这一条的精神:“香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由。”


  ❽
我国《宪法》第五十二条适用于香港特区,它规定的是中国公民负有维护国家统一和民族团结的义务:“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”《香港基本法》第二十三条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”


  ❾
我国《宪法》第五十四条适用于香港特区,它规定的是中国公民负有维护国家安全等方面的义务:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”《香港基本法》第二十三条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”


  ➓
我国《宪法》第一百三十六条至第一百三十八条适用于香港特区,它们规定的是我国的国旗、国歌、国徽、首都,当然适用于香港特区。这在《香港基本法》附件三第一条至第三条都有规定。


  综上可知,第一,在我国宪法一百三十八条中,至少有74条适用于香港特区。这些条款涉及到了国家国体、政体、国家结构、国家机构、公民的基本权利和义务等等。第二,《香港基本法》及其附件提到全国人大及其常委会的共有十四条,提到中央人民政府(国务院)的共有三十一条,如果脱离我国宪法关于全国人大及其常委会、关于国务院的规定,那对《香港基本法》则无从理解。大体可以说,我国宪法中除了社会主义制度的规定以外,其他条款大都适用于香港特区。原因何在?一是“一国”高于“两制”,主权高于治权。香港特区是中华人民共和国的一个地方行政区域,它不是一个独立的、拥有主权的政治实体,无法脱离国家的国体、政体、国家组织原则、国家结构、国家机构、公民的基本权利和义务等而存在。能脱离中央国家机构而存在吗?二是香港特区的多数公民既是香港特区的居民,更是中华人民共和国的公民,两者之间必定有共性(国籍、维护主权义务等),它无法隔断中国公民的共性规定。


  二、香港特区居民负有遵守中国宪法的消极义务


  如前所述,法理学和宪法学关于法的实施所具有的共同的看法是:法的实施不仅仅是指执行、落实法律规范,还包括不作为的遵守义务。即:只要行为上不去违反法律规定,这也是法的实施的一种形式。因此,我国宪法关于社会主义制度的规定,虽然不在香港具体适用,但香港特区居民却负有遵守它们的消极义务。这一点,未见学界给予论述。


  义务有积极义务和消极义务之分。积极义务是需要有作为,而消极义务则需要不作为。


  我国《宪法》第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。


  第五十二条规定:中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。


  第五十三条规定:中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。


  第五十四条规定:中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。这些规定属于中国公民的不作为义务,或者说属于禁止性命令的宪法规范。


  尽管《香港基本法》在第三章居民的基本权利和义务里只规定了香港居民的一条义务,即遵守香港特别行政区实行的法律的义务(第四十二条),但第二十三条规定了香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系,显然这一条与上述我国《宪法》对公民的消极义务规定是一致的。


  如果香港特区据此制定了有关二十三条内容的立法,那么《香港基本法》对香港居民义务的规定显然就不止一条了。有关二十三条立法是《香港基本法》规定的香港特区的宪制义务,何时再启动这项工作,应由香港特区决定。但《香港基本法》第二十三条不是一个消极义务,而是香港特区必须积极履行的宪制义务。


  我们从《香港基本法》第二十三条规定可以推出如下两个结论:一是香港居民确应遵守中国宪法中体现维护国家主权(主权通常包括对内统治权和对外独立权)的公民不作为义务(或禁止性命令)的规定;二是按照“一国两制”中尊重“两制”差异的要求,中国宪法中凡是有关规定社会主义制度的宪法规范,不能适用于香港特区,但同时按照坚持“一国”原则的要求,香港居民负有在行动上不推翻社会主义制度的消极不作为义务。


  三、《香港基本法》是不是“小宪法”


  在讨论《香港基本法》的地位时,香港有些人士称《香港基本法》为香港的“小宪法”,意在强调它在香港特区是效力最高的法律,强调它的重要性;有些人称《基本法》为“小宪法”,意在把香港视为一个联邦制下的成员单位。这两种看法都不对。


  ➤
第一,把《香港基本法》视为香港特区的“小宪法”,是香港特区效力最高的法律,这就否定了《中华人民共和国宪法》在香港特区的最高地位,把作为子法的《香港基本法》凌驾于母法的我国宪法之上。


  已故北京大学教授龚祥瑞在《比较宪法与行政法》一书中说道:“宪法就其性质而言,是根本法,这是由它规定的内容来决定的;宪法就其范围而言,是社会的总章程;宪法就其效力而言,是最高法;宪法就其作用而言,是国家法或称政治法。”


  龚教授在这里对宪法的性质是根本法的论述比较完整,而对宪法是社会总章程、最高法、国家法这三句的论述似乎都少了一句话,笔者试作补充:宪法就其性质而言,是根本法,这是由它规定的内容来决定的(这句是原有的);宪法就其范围而言,是社会的总章程,这是由它规定的内容涉及整个主权所及领域来决定的;宪法就其效力而言,是最高法,这是由它的母法地位、其它法律均系子法地位决定的;宪法就其作用而言,是国家法或称政治法,这是由它主要调整的对象(国家与公民的基本关系)来决定的。


  因此,从理论层面来看,如果不把中国宪法视为香港特别行政区的宪法,不把《香港基本法》视为中国宪法的子法、而把它视为什么“小宪法”,那在国际社会讲不过去,不符合公理。试问,世界上哪有一个国家的宪法在其主权所及范围不是最高法律的?


  ➤ 第二,《香港基本法》不是地区性的法律,而是全国性的法律,不仅香港地区要遵守,内地也要遵守。


  比如,《香港基本法》第十四条第1款规定:“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”


  第4款规定:“驻军人员除须遵守全国性的法律外,还须遵守香港特别行政区的法律。”


  第5款规定:“驻军费用由中央人民政府负担。”


  《香港基本法》第二十二条规定:“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。”“中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构,须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。”“中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续,其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”“香港特别行政区可在北京设立办事机构。”


  显而易见,如果把《香港基本法》仅仅视为香港特区的法律,这本身就是违反《香港基本法》的观点。《香港基本法》涉及的对象主要有三,一是中央政府对香港特区的管治权的行使,二是中央政府和香港特区的关系,三是香港特区的内部事务。对内地有约束力的内容占据《香港基本法》的三分之二。这怎么能够仅仅把《香港基本法》视为一部香港地区性的法律?


  ➤
第三,中国是一个单一制国家,由中央政府行使主权,这不同于联邦制下成员单位与中央政府共同拥有并行使主权,因而出现二元宪法的局面,即:除了中央制定一部宪法之外,各成员单位也分别制定自己的区域性宪法。


  把《香港基本法》视为香港特区的“小宪法”,会有意无意地给人一种香港是联邦制下一个成员单位的错觉,加剧一些人对“一国”原则重视不够的弊端,会使一些人更加不知道中国是单一制国家,只能有一部宪法。香港特区再“特”,也无法成为联邦制下的成员单位,而只是法律地位相当于中国单一制下省、直辖市、自治区一级的地方行政区域。


  中国是一个单一制国家,严格地说,香港特区并没有、也不能有自己的“宪法”,《香港基本法》并不是一部宪法,而只是一部地方政府的自治法和组织法。从整个中国的法律体系来看,《香港基本法》只是中国的基本法律之一,其法律地位是在中国宪法之下的。


  虽然我国宪法和《香港基本法》是同一机关——全国人民代表大会制定的,但我国宪法和《香港基本法》的制定程序不同、效力不同。前者制定和修改须全体代表的三分之二以上多数通过,后者则采取简单多数通过即可;前者的效力高于后者,这应是常识。


  关于我国《立法法》第八十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”,这里的“法律”应不包括我国宪法在内,因为《立法法》第三条明确规定“立法应当遵循宪法的基本原则”,该法没有把宪法与法律视为同位法的明确表示。从整体来看,《立法法》是根据效力的高低,把我国法律排列为宪法、基本法律、法律(我国法学界习惯把基本法律、法律统称为“法律”)、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等层次的。


  如果把全国人民代表大会通过的一部基本法律上升为我国宪法的特别法,那么我国民族区域自治法是不是也可以作这样的上升呢?《香港基本法》“序言”中明言该法是根据宪法制定的,前者出自后者,不是一般法和特别法的关系甚为明确。


  综上所述,必须把我国宪法和《香港基本法》视为“母法”和“子法”的关系。

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